完善中外双边投资协议中的公平公正待遇条款

完善中外双边投资协议中的公平公正待遇条款

 

1.明确公平公正待遇的独立地位。如前所述，在我国签订的双边投资协议中，公平公正待遇的地位非常混乱。在今后的双边投资协议中，要明确公平公正待遇的独立地位，将公平公正待遇标准与国民待遇、最惠国待遇标准区分开来，将公平公正待遇标准统一放在“外资待遇”条款下，与最惠国待遇、国民待遇标准并列。

 

2.明确规定公平公正待遇的适用标准。在国际投资条约中，与国民待遇和最惠国待遇相比，公平公正待遇是绝对的待遇标准，主要起到补充标准的作用。只有在其他条款不足以保护投资者利益的情况下，东道国给予投资者的待遇达不到国际最低待遇标准要求的水平，才能适用。因此，今后在中国签订双边投资协议时，应明确规定公平公正待遇标准的补充适用地位。投资者应首先适用其他相应的具体条款来保护自己的利益，当其他条款不足以保护时，可以考虑公平公正的待遇标准条款。根据投资保护协议的其他具体规定可以确定的事项，直接适用的，不适用公平公正的待遇标准。例如，东道国违反国民待遇或者最惠国待遇的，仲裁庭应当直接定案，不得以此为由认定东道国违反公平公正待遇标准。只有对投资没有规定的事项，才涉及到适用公平公正待遇标准的问题。由于通过国际投资条约的国民待遇和最惠国待遇条款，投资者在国内竞争中取得了相同的保护水平，足以解决投资者与东道国之间的一般争议，公平公正的待遇标准主要适用于一些恶意、严重违反国际法、损害投资者利益的行为。而且，只有违反习惯国际法的行为才构成违反公平公正的待遇标准。

 

如果不严格限制公平公正待遇标准的适用，会使投资者起诉国家门槛过低，导致滥用诉讼，使公平公正待遇标准成为超越国家经济主权的条款，破坏东道国经济主权，因为国家经济主权的一个重要内容是管理和监督国内外投资活动。在判断国家行为是否违反公平公正待遇标准时，应考虑国家有关制度，不仅因为国家违反国内法规定而推定国家违反公平公正待遇，而应承担国际责任。

 

3.规定公平公正待遇的具体内容。如前所述，我国签订的双边投资协议中，公平公正的待遇措辞简单不统一，内容抽象，不可操作，仲裁庭在仲裁实践中可能授予过多的自由裁量权。虽然我国在一些双边投资协议中另有限制缔约方管理、使用或采取任意或歧视性措施，从消极方面补充公平公正的待遇标准，但这些规定可能与国民待遇或最有利的待遇内容重复，在细化待遇标准的内容中没有什么作用。笔者认为，我国应坚持以国内法为判断公平公正待遇标准的主要依据。例如，1985年中国与意大利签署的BIT第一条明确规定：“任何一方都应尽可能促进另一方的国家或公司在其领土上的投资，允许这类投资，并根据其法律法规给予公平合理的待遇。“当然，如果中国签署的国际投资条约明确规定了公平公正待遇标准的判断依据，应遵守国际投资条约的规定，如上述中意双边投资协议，适用国内法和东道国国内法。但是，如果国际投资条约中没有明确规定，也应适用东道国的国内法来判断。这是因为，根据国家的属地管辖权，外国投资者一旦进入东道国，就应服从东道国的法律管辖权。此外，外国投资活动多发生在东道国，因此也应适用《东道国内法》来解释给予外国投资者和投资公平公正待遇标准的含义。当国内法没有相关规定时，公平公正的待遇标准的内容可以根据世界各国公认的国际法规定来判断，包括发展中国家。可见，判断公平公正待遇标准的依据应是国内法与国际法的灵活结合。同时，中国可以借鉴其他国家之间投资条约的有关规定，列出一些长期实践后被国际社会认可的不公平和不公正行为，如司法不公正、程序不当等，并采取“包括但不限于”的措辞。这不仅在一定程度上降低了公平公正待遇标准的模糊性，而且提高了适用公平公正待遇的门槛。

 

4.明确规定适用公平公正待遇的例外。由于公平公正的待遇条款不是作为投资者索赔的依据，国际投资条约中对公平公正的待遇没有“安全港”的规定。当该条款可用于投资者时，这种“开放”状态无疑对东道国产生了不利影响。显然，解决这一问题的一个重要措施是在条约中明确规定适用公平公正待遇条款的例外。具体哪些例外可以适用，可以参照其他国际条约或投资条约中其他条款的规定和实践。例如，许多国际投资条约规定，为了保护缔约国的公共利益，通常规定国家为公共安全和健康、环境保护和公共秩序而采取的措施不属于征收。同样，对于公平公正的待遇，投资条约也可以规定，在这些例外情况下采取的措施不违反公平公正的待遇。此外，国家还可以在紧急情况下采取相应措施，包括经济危机、严重国际收支失衡和对外财政困难。在这种紧急情况下采取的措施不是违反公平和公正的待遇。

 

结语

 

公平公正待遇条款的初衷是保护发达国家在法治欠发达发展中国家投资的海外投资者的利益。但该条款既能保护投资者的利益，又能给东道国带来滥诉的风险。此外，在国际资本全球流动的今天，越来越多的国家同时具有资本出口国和资本进口国的双重身份。这个国家不仅代表了投资者的利益，也代表了东道国的利益。包括中国在内，如何灵活适用公平公正的待遇条款已成为这些国家面临的重要课题。据统计，2010年，中国吸引外国直接投资从2009年的950亿美元上升到1010亿美元，跃居全球发展中国家榜首。与此同时，随着越来越多的中国企业“走出去”，中国对外投资的存量接近4000亿美元，也居发展中国家第一。在此背景下，中国应研究国际公平公正待遇仲裁实践，借鉴其他国家签署的国际投资协议，完善双边投资协议中的公平公正待遇条款，更好地发挥其积极作用。