中外双边投资协议中公平公正待遇条款的措辞

公平公正的待遇标准是外资待遇的重要原则。自1948年《哈瓦那宪章》第11条首次规定该标准以来，许多双边和多边贸易和投资条约都规定了该标准。然而，20世纪末席卷全球的金融危机引发了许多外国投资者诉东道国的争议。在这些争议中，投资者直接引用投资条约中的公平公正待遇条款，认为东道国的一些行为违反了条约义务，公平公正的待遇标准被唤醒近50年，[1]被投资者用作挑战东道国相关措施的有利工具。截至2011年11月，中国已与世界128个国家签订双边投资协议（BIT）。在这些双边投资协议中，绝大多数规定了公平公正的待遇条款，但措辞和方法不同，可能使中国面临潜在的被起诉风险。因此，研究中外双边投资协议中的公平公正待遇条款，发挥其积极作用，是中国学者应关注的问题之一。

 

在中外双边投资协议中，公平公正待遇条款的措辞和方法

 

在中国签署的双边投资协议中，绝大多数规定了公平公正的待遇条款，只有少数双边投资协议，如1988年与日本、1990年与土耳其、1993年与白俄罗斯签署的双边投资协议。

 

1.公平公正待遇的措辞。在我国签署的双边投资协议中，没有统一的公平公正待遇措辞。有的用“公平平等待遇”的方法，有的用“公平合理”或“公平合理待遇与保护”的方法，但大多数双边投资协议采用更规范的“公平公正待遇”的方法。上述不同的措辞在意义上没有太大区别。因为很难判断什么样的情况是公平不公平的，什么样的情况是不公平但平等的。从整个国际投资条约来看，公平公平待遇标准发展初期也经历了措辞不统一的阶段，这也是公平公平待遇标准含义不同的重要原因之一。然而，我国不统一的情况显然涉嫌直接翻译双边投资条约的英文文本，尚未形成自己独立统一的模式，影响了公平公平待遇政策的统一和投资条约法律规范的严肃性。[2]

 

2.公平公正的待遇条款类型。在我国签署的双边投资协议中，公平公正的待遇条款有不同的形式和类型:

 

（1）将公平公正待遇与最惠国待遇联系起来。在我国与部分国家签订的双边投资协议中，将公平公正待遇与最惠国待遇联系起来。例如，中国和波兰1998年BIT第三条第一款规定，“任何一方的投资者在另一方领域的投资和与投资有关的活动都应受到公平和公平的待遇和保护”，然后第二款规定“本条第一款所述的待遇和保护不得低于其对任何第三方投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护”。此外，在中国与柬埔寨、巴基斯坦、阿尔巴尼亚、厄瓜多尔、加纳、津巴布韦等国签署的双边投资协议中，公平公正待遇与最惠国待遇有关。这种方法的一种改进类型是将该标准与最惠国待遇或国民待遇联系起来。1997年，中国和加蓬BIT采用了这种做法。协议第三条第一款规定，“缔约方应当保证对缔约方在其领土上的投资给予公平公正的待遇，并根据其法律法规给予不低于其国民的投资或者最惠国的待遇，两者优先适用”。此外，在中国与捷克共和国、摩洛哥、科特迪瓦、喀麦隆等国签署的双边投资协议中，公平公正待遇与最惠国待遇和国民待遇有关。

 

（2）限制公平公正待遇的条件。第二种公平公正待遇标准的类型是规定对该标准的一些限制，使该标准具体化。例如，1994年BIT第二条第二款规定：“任何一方的投资者在另一方领土的投资都应始终受到公平公平的待遇和持久的保护和保护。缔约方同意，在不损害其法律、法规规定的情况下，不得采取不合理或歧视性的措施，管理、维护、使用、享受或处置投资。”这些规定也出现在中国与科威特、尼日利亚和其他国家签署的双边投资协议中。在这种类型的双边投资协议中，禁止缔约方对其领土内投资的管理、维护、使用、享受或处置采取任意或歧视性措施，从消极方面补充公平公正待遇。

 

（3）公平公正待遇与最惠国待遇、国民待遇并列。在中国与西班牙、葡萄牙、德国、印度等国签订的双边投资协议中，公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇并列。例如，2004年BIT第三条“投资待遇”第一款规定：“缔约方投资者在缔约方境内的投资应始终享受公平公正的待遇”，分别规定了第二款和第三款的国民待遇和最惠国待遇。

 

（四）将公平公正待遇与国际法联系起来。这种模式可以分为两种类型，一种是将公平公正的待遇与国际习惯法的最低待遇标准联系起来。例如，2008年中国和墨西哥BIT第五条规定：“最低待遇标准：1。任何缔约方应根据国际法对另一方投资者进行投资，包括公平公平待遇、完全保护和安全待遇。二、本条规定，给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予对方投资者投资的最低待遇标准。公平、公平的待遇和完全保护和安全的概念不需要国家实践和法律确认所确立的国际法要求外国人的最低待遇标准或额外待遇。违反本协议的其他条款或者其他国际协议的条款，不构成违反本条。在本条中，采用了“国家实践和法律确认确立的国际法”的术语，实际上是指国际习惯法。公平与公平待遇与国际法最低待遇标准有关，公平与公平待遇标准是国际习惯法的标准，而不是条约标准。第二类不涉及国际习惯法的最低待遇标准。例如，2007年中国和塞舌尔BIT第四条规定：“任何缔约方都应根据国际法原则在其领土上给予另一方投资者公平公正的投资待遇，并确保行使承认的权利在法律和事实上不应有障碍……”