中外双边投资协议中公平公正待遇条款的不足

中外双边投资协议中公平公正待遇条款的不足及其潜在风险

 

1.未明确公平公正待遇条款与其他投资待遇条款的关系。国际投资法理论普遍认为，公平公正的待遇是外国投资者及其投资的绝对待遇标准，而国民待遇和最惠国待遇是相对待遇标准。因此，许多发达国家在制定公平公正的待遇条款时，一般将其作为“最低待遇标准”项下的待遇标准。绝对待遇标准与相对待遇标准的区别是显而易见的，而且有本质的区别。然而，这两种待遇标准的关系在中国对外签署的双边投资协议中并不明确。绝大多数双边投资协议将公平和公平待遇分别列为独立的一项或一项，但没有指出其与其他条款的关系。有的双边投资协议将公平公正待遇置于最惠国待遇条款之下，有的则将公平公正待遇置于国民待遇和最惠国待遇之下。以国民待遇和最惠国待遇为标题，规定公平公正待遇，混淆公平公正待遇与最惠国待遇的关系。按照上述规定，公平公正的待遇标准是其不可分割的一部分，包括在国民待遇和最惠国待遇标准之下。公平公正待遇标准、国民待遇、最惠国待遇作为三大投资待遇标准，得到了世界各国的认可。上述规定必然导致对公平公正待遇标准的进一步理解混乱。

 

2.没有明确公平公正待遇条款的适用标准和具体内容。大多数国际投资条约只对公平公正待遇条款作了非常简单和总结的规定，并没有明确界定其含义。我国签署的双边投资协议大多没有明确规定公平公正待遇条款的适用标准和具体内容。在国际投资法中，由于“公平”、“公平”一词的概括性和模糊性对公平和公平待遇标准的内涵和延伸的理解存在着广泛的争论，理论上主要有广义和狭义两种观点。狭义的观点认为，公平和公平的待遇相当于国际法的最低待遇标准，主要是在其他国际法和国内法的实质性规定未能提供保护的范围内为投资者提供基准保护。从广义上讲，公平和公平的待遇标准是一个全面的待遇标准，包括充分的保护和安全、国际法的最低待遇标准和不歧视的原则。即根据公平和公平待遇标准的字面意义进行解释。

 

3.缺乏对公平公正待遇条款解释方法的规定。由于中外双边投资协议没有明确规定公平公正待遇条款的含义，加上公平公正待遇标准的模糊性和抽象性，如何解释该条款非常重要。但目前，我国签署的双边投资协议并未明确规定公平公正待遇条款的解释方法。一旦发生争议，将由国际仲裁庭解释。从国际仲裁实践的角度来看，至少有两种解释方法。一是根据《维也纳条约法公约》第三十一条的规定进行解释，二是将公平公正的待遇标准等同于国际习惯法的最低待遇标准。在仲裁实践中，仲裁庭经常根据《维也纳条约法公约》第三十一条的规定解释不附加条件地规定的公平公正待遇条款。例如，2006年“解决投资争端国际中心”（ICSID）Azurix对阿根廷案的审理采用了这种解释方法。用这种方法解释时，国际投资条约的缔约目的对解释公平公正的待遇条款具有重要意义。然而，在大多数国际投资条约中，该条约的目的主要是片面地强调保护投资者的利益，很少提到东道国应该享有的国家经济权力的管理。用这种方法解释时，很容易做出倾向于投资者保护的解释。因此，一方面，对公平公正待遇条款的“通常意义”缺乏一致的理解。所谓“公平”和“公正”往往变化无常，自古以来就没有定论。就像2006年在Salluka v.根据Czech案的裁决，公平和公正待遇的定义“人们远没有通过查看这个术语的通常意义来达到”；另一方面，虽然使用国际投资条约的“目的和目的”解释方法可以缩小对公平和公平待遇标准理解的差异，但仍不能将如此广泛的语言转化为对外国投资者的具体保证。

 

4.中国可能面临的潜在风险。纵观公平公正待遇的历史发展，大量的双边投资条约和多边条约被移植和深化，并已发展成为对投资者提供核心保护的条款。中国是为数不多的在大多数BIT中规定公平公正待遇条款的发展中国家之一。但如前所述，BIT不仅措辞不统一，而且对该条款的具体含义和适用条件也没有约定。近年来，在国际投资条约仲裁实践中，投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增多，许多索赔案件得到仲裁庭的支持，使东道国处于被动和不利的境地。

 

自1992年与韩国签署BIT以来，中国逐渐接受“解决投资争端的国际中心”（ICSID）管辖权，但有保留权，即只提交ICSID管辖权的“涉及征收和补偿的投资纠纷”。因此，投资者不能根据BIT中的公平公正待遇提出索赔。然而，1998年以后签署的BIT基本上放弃了加入华盛顿公约的保留权，将国际投资仲裁的范围扩大到“所有与投资有关的纠纷”。在此背景下，公平公正的待遇条款很可能被投资者作为索赔的重要依据。

 

目前，ICSID审理的与中国政府或中国投资者有关的案件包括香港居民谢亚深诉秘鲁政府案和马来西亚Ekran Berhad公司起诉中国政府案，主要涉及国有化或征收纠纷，不涉及BIT中的公平公正条款。但2011年，在香港注册的菲利普莫里斯亚洲集团公司根据澳大利亚和香港政府签署的双边投资保护协议向澳大利亚政府发出仲裁通知，指控澳大利亚通过烟草包装广告禁令使公司投资受到不同待遇，澳大利亚政府违反了澳大利亚和香港BIT中的公平公正条款。[4]随着中国继续吸引外国投资和更多中国企业“全球化”，公平公正的待遇条款很可能成为中国政府或中国公民投资纠纷的焦点。