中美双边投资协议的总体思路和具体建议

实质公平原则适用于中美双边投资协议的总体思路和具体建议

 

实质公平原则适用于中美双边投资协议的总体思路和具体建议有以下九个方面。

 

（1）中国应以“实质公平”为宗旨和根本原则，完善固有的“公平公正待遇”

 

公平公正待遇的措辞不一致，概念模糊。在我国签署的双边投资协议中，有几个版本的公平公正待遇条款和措施。虽然这些不同名称的名称在中文解释中基本相同，但翻译成英文后会有一些差异，很容易引起外商对我们投资政策的误解。此外，在双边投资协议的具体条款中，公平公正待遇的表述过于笼统，大多数中外BITS没有详细解释公平公正条款，只是用简单的概括语言描述。例如，这样一句话很常见，“任何缔约方都应该给予另一方投资者在东道国领土投资的公平公正待遇”，这里没有必要解释或限制公平公正待遇。另一个更好的表达是“缔约方对外国投资者的经营、管理、维护、适用、享受和处分投资没有任何不合理或歧视性的约束和损害”。这样的条款相对罕见。虽然公平公正的待遇略有明确，但这种待遇的最准确内涵仍然没有明确描述，更不用说如何利用这种待遇来维护自己的根本利益了。

 

（二）以实质公平原则为宗旨，修正国民待遇和最惠国待遇

 

在这方面，我们应该积极应对2012年美国双边投资协议范本的修订，提出中国的应对策略或其核心条款。

 

“准入前国民待遇”修正策略1

 

从2015年中美双边投资协议谈判的结果来看，中国政府基本接受了美国提出的“准入前国民待遇加负面清单”模式，但在未来中美双边投资协议中，国民待遇条款必须规定：“所有负面清单不能耗尽的行业、行业甚至企业，由东道国政府主管部门统计提供，并报投资者母国主管部门备案。”本文称之为“负面清单未完成的待续条款”和相关的“定期更新条款”和“全国人民代表大会批准制度”。该条款的设计也充分吸取了世贸组织“稀土案件”和“九种资源案件”的血液教训。

 

2.国有企业条款修正策略

 

所有关于国有企业的规定一般都是发达国家为应对发展中国家大型国有企业的政府垄断而制定的规则。在这方面，如果未来中美双边投资协议达成协议，必须在相关国有企业条款下植入“基本人权安全例外”条款。也就是说，中石油、中石化、中国移动、中国联通、中国电信、国电集团、中交集团、中远集团、中投集团等发展中国家的大型国有企业。这些大型国有企业中有一些被称为中央企业，其年利润必须按一定比例上缴国家财政，也是发展中国家国民经济的支柱产业。一旦这些大企业的基础动摇，将直接影响中央政府的统治秩序和社会稳定。同时，这些企业员工的切身利益也会受到影响，全国大部分人民也会受到影响。也就是说，中国的基本人权受到了侵犯。外商投资者不得介入发展中国家的一些产业或产业。

 

3关于最惠国待遇的修正策略

 

针对最惠国待遇，还需要制定相应的战略规定，有效限制最惠国待遇的滥用。例如，禁止它适用于争端解决程序。在区域贸易、自由贸易区会员待遇、国际避税协定、区域联盟、关税联盟等领域，必须实行BIT最惠国待遇的例外。由于最惠国待遇自然具有“多边自动传导效应”，因此必须对某些领域和行业实施最惠国待遇的例外，或党中央的重大部署，以及与第三国签订的关键协议。