中美双边投资协议（Bilateral Investment Treaty，BIT）到目前为止还没有签署。作为世界贸易组织的一员，中国经济发展迅速，已成为世界上最大的发展中国家。自第二次世界大战以来，美国一直是世界上经济和军事实力最大的发达国家。中美两国都是对方在国际贸易和跨国投资领域的重大利益相关者。为此，中美双边投资协定谈判多达19次，中美战略与经济对话前后7次。由于两者属于完全不同的政治制度，分别代表了各自国家的经济利益，达成最终的投资条约并不容易，但这并非不可能。早在2004年，美国就再次出台了双边投资保护协议的范本，并于2012年进行了部分修订。这个最新的模型最大限度地发挥了维护跨国投资者的最高保护标准，美国作为世界上最大的投资来源，也从自己制定的新模型中受益匪浅。只有双方真正符合双赢合作的目的，按照“实质公平”原则的要求，在真正平等的投资环境和谈判条件下，真诚协商，达成符合两国根本利益的双边投资条约，指日可待。

 

实质公平原则的理论内涵

 

从以下三个方面分析了实质公平原则的理论内涵。

 

（1）国际经济法的基本原则是适用中美BIT实质公平原则的法律渊源

 

姚梅镇教授说：“姚梅镇教授说：“①经济主权和国家对自然资源的永久主权；②平等互利原则；③国际经济合作与发展原则。”①张晓东教授指出：“张晓东教授指出，”①国家主权和自然资源永久主权原则；②公平互利原则；③国际合作原则；④履行国际义务原则。”②陈安教授认为：“陈安教授认为，”①经济主权原则；②公平互利原则；③全球合作原则；④有约必守的原则。”③余劲松教授认为：“余劲松教授认为，”①国家经济主权原则；②公平互利原则；③国际合作寻求发展原则。”④王传丽教授认为：“王传丽教授认为，”①可持续发展原则；②自然财富和资源的永久主权原则；③经济合作共谋发展原则；④公平互利的原则。”⑤通过对上述五位教授观点的比较、分析和总结，不难发现，上述专家教授的观点大多提出了应广泛应用于国际经济法领域的“公平互利原则”，这也是本文提出实质公平原则的法律渊源。显然，上述教授学者提出的“公平互利原则”中的“公平”一词，其初衷是指“实质公平”。这里的本质公平本身就包含了“发达国家普遍优惠照顾发展中国家”的含义，这是符合基本逻辑思维的推断。⑥

 

(2)起跑线理论

 

据陈安教授介绍，发达国家与发展中国家在国际投资领域的竞争客观上存在着综合实力、实力、利益的差异，客观上处于不同的起点。这就像两者在赛跑。如果把国际投资自由化看作一个整体，那么发达国家和发展中国家在这种环境下开展的跨国投资活动，就像在一个活生生的赛跑场上，必须为发达国家和发展中国家划定不同的起跑线，才能保证赛跑的实质性公平，体现参与者之间的竞争正义和价值。也就是说，拥有巨大经济基础的发达国家在跑道上占据了内环的先天优势。然而，由于综合实力的差异，发展中国家只能站在跑道的外环位置，必须为跑道外环位置的发展中国家提供额外的照顾，这不仅是在内环发达国家前面设置起跑线的适当距离，从而真正达到公平竞争的目的和效果。这些起跑线，体现在国际投资法领域，是本文所倡导的“实质公平原则”。近年来，国际环境法领域普遍实施的“共同但不同的责任”，不仅是发达国家与发展中国家之间实质公平原则的证明。

 

（三）实质公平原则的内涵

 

本文实质公平原则的具体含义包括以下内容。一是发达国家对发展中国家实行“包容性制度”原则，二是发展中国家实施双边投资协议等法律过渡时间长；三是对发展中国家设置更多的“额外优惠”和“例外规定”，规定共同但不同的权利和义务；第四，发展中国家不严格引入“非歧视”原则；第五，在国际经济合作的各个领域，发达国家应为发展中国家提供有利的外部条件；第六，促进发展中国家获得现代科技，促进发展中国家的技术转移，建立国内技术，按照适合发展中国家的经济方式进行。⑦

 

以上对实质公平原则的解释可以用简单的话概括为:①非平等优惠制度；②过渡期较长；③例外规定较多；④非严格的非歧视原则；⑤更有利的外部合作条件；⑥更有利的技术转让和发展模式。此外，在狭义的国际投资法领域，这些层次的含义具体解释为:①更全面地保护来自发展中国家的投资者（来自发达国家的投资者适用于不完整的国民待遇和最惠国待遇）；②对来自发达国家的投资者在关键产业或者部门在市场开放方面应有过渡期较长；③涉及发展中国家公共利益方面，应有例外规定较多；④非歧视原则不适用于发展中国家的基本人权（主要包括公民的生存权和发展权）；⑤在进行国际经济合作时，要创造更有利于发展中国家的国际环境；⑥帮助发展中国家获得最新的国际技术，建立适合自己的发展模式和增长模式。