条约文本中投资的定义模式

 

理论上，经济学投资的目的是增加资本价值，但经济学界并没有具体定义投资的定义和类型，因此国际投资条约中有各种版本的投资定义。在缔约实践中，主要有两种投资定义模式：狭义的投资定义模式和广义的投资定义模式。前者模式的目的是促进资本和资源的跨境自由流动，而后者倾向于提供更多的投资保护。

 

（1）狭义的投资定义模式

 

这种定义模式只包括国际直接投资，强调一个国家直接或间接地控制其在海外投资企业的经营活动。本条约的投资类型主要包括“（1）企业；（2）股份、股份或其他形式的股权参与；（3）债券或其他金融衍生品；（4）企业贷款；（5）企业投资者的收入和利润分配权；（6）投资者分配破产财产的权利。由此可见，狭义的投资定义是以企业为基础的，各国的法律主要是针对企业的。以企业为基础的定义模式有利于东道国国内法律法规的实施和适用。这种定义方法在20世纪90年代以前更为常见，之后的投资条约包含了越来越广泛的投资类型。

 

（2）广义投资定义模式

 

广义的国际投资涵盖了国际直接投资和购买公司股票、债券或其他证券、贷款等间接投资。广义的投资定义将“投资”定义为一方投资者投资于另一国领土的“所有资产”。从这个意义上说，投资涵盖了广泛的类型，包括直接投资、有形财产、无形财产、有价证券和合同项下的权利。这种基于资产的定义模式是大多数国际投资条约采用的最传统的方式。该模式是基于以发达国家为代表的资本出口国的立场，旨在最大限度地保护国内投资者的海外投资。在投资定义上，各国条约文本可分为开放结构和封闭结构。

 

开放结构通常首先定义投资的内涵，然后列出几种主要类型的投资，并明确指出列出的类型并不是无穷无尽的，并有很好的扩展可能出现的新投资类型的空间。最典型的表达方式是“投资一词是指……投资的各种财产，特别是，包括但不限于：……（所列的各种投资类型）”。美国、英国、德国和中国的主要BIT缔约国基本上都采用了这种结构。

 

封闭式结构一般采用演绎的方法，以尽可能多的方式规定合格的投资。因此，本结构条约对投资类型的规定非常详细，具有绝对性和封闭性的特点。为了更准确地定义投资，该方法还将明确排除不属于投资的特定交易类型，这是开放式结构所不具备的。缺点也很明显，这种结构不能为新的投资类型提供适当的保护，缺乏良好的灵活性空间。典型的表达方式是“投资是指（具体的投资类型）”。封闭式列表的代表是1994年北美自由贸易条约（NAFTA）以及2004年加拿大的BIT模型。

 

无论是开放结构还是封闭结构，投资都是基于资产的广泛定义，尽可能为投资者提供保护和便利。然而，过度的自由也带来了一些负面影响，在一定程度上损害了东道国的经济主权，也增加了资本输入国被起诉的风险。一旦双方发生争议，通常需要向国际仲裁庭提交争议。